Grundzüge des internationalen Steuerrechts im Hinblick auf Auslandsgesellschaften in Niedrigsteuerländern

Diese Seite ist Teil unserer Serie zur internationalen Steuergestaltung.

Wer heutzutage mit dem Ziel der steuerlichen Optimierung auf Offshore- und Auslandsgesellschaften zurückgreift, muss wissen, dass er sich damit in Zeiten von Finanzkrisen und Staatspleiten keine Freunde auf Seiten der Finanzbehörden macht. Spätestens nach dem G20 Meeting vor einigen Jahren in London ist die Jagd auf „Parasiten“ neu eröffnet.

Auf der anderen Seite weiss der erfahrene Unternehmer, dass gerade in Zeiten der Finanzkrisen ein Konto und eine Gesellschaft im Ausland, ähnlich wie der Kauf von Gold, wichtige Bestandteile einer Strategie der Risikoverteilung sein können. Vielleicht liegt es daran, dass in den letzten zwei Jahren der Bedarf nach Auslandsgesellschaften sprunghaft angestiegen ist.

Im Folgenden gehen wir im Detail auf Kernaspekte des internationalen Steuerrechts ein. Diese Hinleitung kann eine persönliche Beratung nicht ersetzen. Wir raten Ihnen daher in jedem Fall, sich in der Planungsphase zu Ihrer Gesellschaft bei uns zu melden.

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Um welche Sitzstaaten es hier geht

Auf dieser Seite beschäftigen wir uns mit „Niedrigsteuerländern“ in der EU und außerhalb der EU, also Länder, deren Körperschaftsteuersatz im Durchschnitt weniger als 25% beträgt. Auslandsgesellschaften in Nicht-Niedrigsteuerländern sind bekanntlich aus Sicht der Finanzbehörden unproblematisch.

Es geht hier aber ausdrücklich auch um Niedrigsteuerstaaten in der EU wie Malta, Irland und Zypern. Auch hier sind, falls nicht richtig konzipiert und umgesetzt, Steuernachteile im Wohnsitzstaat zu befürchten, und zwar trotz EU-Niederlassungsfreiheit.

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Meldepflicht von Auslandsbeteiligungen

Wenn Sie in Deutschland steuerpflichtig sind, müssen Sie die Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft theoretisch an Ihr lokales Finanzamt melden. Dies muss innerhalb eines Monats nach Erwerb der Beteiligung erfolgen. Dabei spielt es keine Rolle, ob Sie sich direkt oder über einen Treuhänder an der Gesellschaft beteiligen. Allerdings ist die Nichterfüllung der Meldepflicht lediglich eine Ordnungswidrigkeit, die ggf. mit einem Bußgeld geahndet wird (in der Regel wird auch darauf oft verzichtet). Ähnliche Vorschriften gelten analog auch für andere Länder.

Die Meldepflicht können Sie umgehen bzw. abwandeln, indem Sie eine Holding in einem unverdächtigen EU-Land, z.B. in England (kein Niedrigsteuerland!) gründen. Und das funktioniert so:

  • Die Holding hält dann die Anteile an Ihrer Auslandsgesellschaft im Niedrigsteuerland.
  • Sie melden die Beteiligung an der EU-Holding dem Finanzamt. Die Beteiligung an der Auslandsgesellschaft kann so verschwiegen werden.
  • Den Geldfluss steuern Sie so, dass nur minimale Gewinne von der Auslandsfirma an die Holding ausgeschüttet und diese dann ordnungsgemäß im entsprechenden EU-Land versteuert werden.

Beachten Sie, dass der Einsatz einer EU-Holding in diesem Kontext zunächst nur als „Sichtschutz“ dient, um die Meldepflicht zu umgehen. Eine Holding macht auch Sinn, wenn der Sitzstaat der Holding ein DBA mit dem Sitzstaat der Auslandsgesellschaft unterzeichnet hat, deren Sitzstaat aber nicht mit Ihrem Wohnsitzstaat.

Natürlich kann eine Holding auch in Zypern, Malta oder Irland gegründet werden. Allerdings werden diese Länder trotz EU-Mitgliedschaft als Niedrigsteuerländer eingestuft, womit man sich wiederum Erklärungs- und Rechtfertigungsbedarf ausgesetzt sieht bzw. unter die Hinzurechnungsbesteuerung fällt.

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Hinzurechnungsbesteuerung/Außensteuergesetz

Selbst wenn Sie eine Holding verwenden, ist darauf zu achten, dass Ihre Auslandsgesellschaft nicht unter die Hinzurechnungsbesteuerung fällt. Es entstehen Ihnen sonst große steuerliche Nachteile. Dies ist kein auf Deutschland beschränktes Problem. Es gibt in der Zwischenzeit in vielen Ländern entsprechende Vorschriften. In Deutschland wird dies im Außensteuergesetz geregelt, in England spricht man von CFC (Controlled Foreign Company) Rules. Ähnliche Regelungen gibt es in vielen anderen Ländern.

Rechtsfolge der Hinzurechnungsbesteuerung ist die Versteuerung der Betriebsgewinne der Auslandsgesellschaft im Sitzstaat des Anteilseigners. Mit englischer Holding wäre dies England, ohne Holding Ihr Wohnsitzstaat. Der Gewinn aus der Auslandsgesellschaft wird also Ihrem Einkommen „hinzugerechnet“ und mit Ihrem üblichen Einkommenssteuersatz versteuert. Und hier wird noch nicht einmal in jedem Fall der tatsächliche Gewinn der Gesellschaft als Berechnungsgrundlage herangezogen, sondern oftmals eine fiktive Gewinnschätzung.

Von der Hinzurechnungsbesteuerung sind Sie betroffen, falls:

  1. Sie (oder Ihre Holding) über 50% der Anteile einer Auslandsgesellschaft halten und damit über beherrschenden Einfluss verfügen (Treuhandverhältnisse sind hier „durchsichtig“) UND
  2. Die Auslandsfirma keine aktiven Tätigkeiten im Sitzstaat nachweisen kann (siehe Definition unten) UND
  3. Die Auslandsgesellschaft sich in einem Niedrigsteuerland befindet (Körperschaftsteuer < 25%).

Es spielt dabei keine Rolle, ob der Sitzstaat des Anteilseigners (Ihr Wohnsitzstaat, Sitzstaat der Holding) mit dem Sitzstaat der Auslandsgesellschaft ein DBA unterzeichnet hat oder nicht. Das DBA kommt an anderer Stelle zum Tragen, dazu später mehr.

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Vermeidung der Hinzurechnungsbesteuerung

Es ist unbedingt in Ihrem Interesse, die Hinzurechnungsbesteuerung zu vermeiden. Dazu schlagen wir im folgenden eine Reihe von Maßnahmen vor. Sicher lassen sich in Ihrem Fall nicht alle umsetzen, das macht auch nichts. Am Ende kommt es auf das Gesamtbild an.

1) Sitz der geschäftlichen Oberleitung in den Sitzstaat verlegen (unbedingt notwendig)

Die geschäftliche Oberleitung muss ganz oder zu großen Teilen in den Sitzstaat verlegt werden. Nicht alle Entscheidungen müssen dort getroffen werden, aber zumindest muss der lokale Direktor Verträge der Gesellschaft unterzeichnen können. Ein einfacher Treuhanddirektor genügt nicht. Von uns verwendete Direktoren stehen dafür auf jeden Fall zur Verfügung und nehmen so konkret Teile der geschäftlichen Oberleitung war.

Daneben macht es Sinn, wenn Sie selbst nachweislich immer wieder im Sitzstaat zugegen sind und so zeigen können, dass Sie die Oberleitung vor Ort wahrnehmen. Für Entscheidungen des Tagesgeschäftes ist dies freilich unglaubwürdig.

Des Weiteren macht es Sinn, besagter Teilzeitkraft einen offiziellen Titel zu geben, wie z.B. „Commercial Manager“. Somit haben Sie am Ende eigene Mitarbeiter, die aufgrund ihres Stellenprofils in die Leitung der Gesellschaft involviert sind.

Es darf auf keinen Fall „ein Ort der Leitung“ in Ihrem Wohnsitzstaat bestehen.

2) Kein beherrschender Einfluss

Ein beherrschender Einfluss ist gegeben, wenn Sie mehr als 50% der Anteile der Auslandsgesellschaft halten. Ob durch einen Treuhänder oder direkt spielt dabei keine Rolle, wobei sich durch einen Treuhänder die Beteiligung natürlich verschleiern lässt.

Dieses Problem ist am leichtesten aus der Welt zu schaffen, indem Ihre Beteiligung 50% nicht übersteigt. Haben Sie ein Familienmitglied (darf aber nicht verschwistert oder verschwägert sein), am besten ausserhalb der EU wohnhaft, das offiziell mindestens 50% der Gesellschaftsanteile halten kann? Gibt es einen Geschäftspartner, mit dem Sie die Gesellschaft gemeinsam betreiben, der aber in einem anderen Land wohnt als Sie? Über den alleinigen Kontozugriff können Sie die Kontrolle der Gesellschaft übrigens nach wie vor sicherstellen.

3) Generieren von aktiven Einkünften

Die Liste mit Aktiveinkünften ist in Deutschland genau definiert. Demnach sind alle anderen Einkünfte passive Einkünfte:

  • Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, § 8 Abs.1 Nr.1 AStG: Aktiv-Einkünfte ohne Ausnahme
  • Einkünfte aus Produktionstätigkeiten, §8 Abs.1 Nr.2 AStG: Aktiv-Einkünfte ohne Ausnahme
  • Einkünfte aus Bank- und Versicherungsgeschäften, § 8 Abs.1 Nr.3 AStG: Aktiv- Einkünfte, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind
  • Einkünfte aus Handelstätigkeiten, § 8 Abs.1 Nr.4 AStG: Aktiv-Einkünfte, soweit nicht (Ausnahme!) die Basisgesellschaft die Voraussetzungen einer sog. Verkaufsgesellschaft (Fall von Nr.4 lit.a)), oder einer sog. Einkaufsgesellschaft (Fall von Nr.4 lit.b)) erfüllt (kann durch kaufmännisch eingerichtete Betriebsstätte geheilt werden)
  • Einkünfte aus Dienstleistungen, § 8 Abs.1 Nr.5 AStG: Aktiv-Einkünfte mit Ausnahmecharakter, aber Gegenausnahme möglich (jedoch nur für den Fall, dass Basisgesellschaft Dienstleistung erbringt)
  • Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, §8 Abs.1 Nr.6 AStG: Aktiv-Einkünfte mit (jedoch 100%-igem) Ausnahmecharakter (damit materiell im Grunde Passiv- Einkünfte), aber Gegenausnahme möglich
  • Einkünfte aus der Aufnahme/Vergabe von Kapital, §8 Abs.1 Nr.7 AStG: Aktiv-Einkünfte, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind
  • Einkünfte aus Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften, §8 Abs.1 Nr.8 AStG: Aktiv-Einkünfte ohne Ausnahme
  • Einkünfte aus der Veräußerung eines Anteils an einer anderen Gesellschaft sowie aus deren Auflösung oder der Herabsetzung ihres Kapitals, § 8 Abs.1 Nr.9 AStG: Aktiv-Einkünfte, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind

Zu beachten ist vor allem das Fehlen von Lizenzgebühren und Provisionen, die demnach als passive Einkünfte betrachtet werden.

4) Eine kaufmännisch eingerichtete Betriebsstätte vorweisen

Eine kaufmännisch eingerichtete Betriebsstätte zeichnet sich durch folgende Merkmale aus:

  • Richtige Büroräume oder eine Produktionsstätte, ein Ort, wo Bodenschätze abgebaut werden oder eine Baustelle, die mindestens für 12 Monate besteht.
  • Im Falle eines Büros ist Folgendes zu beachten:
    • Ein Registered Office alleine reicht nicht. Es müssen keine riesigen Büroräume angemietet werden, aber ein Virtual Office sollte es schon sein.
    • Telefon, das im Namen Ihrer Firma beantwortet wird. Kein Anrufbeantworter, keine Weiterleitung auf Ihr Handy.
  • Mitarbeiter vor Ort, egal ob angestellt oder freiberuflich.

Unsere Partnerkanzleien vor Ort stellen Ihnen auf jeden Fall ein entsprechendes Büro zur Verfügung. Es ist nicht erforderlich, dass Sie sofort ein eigenes Büro anmieten. Sie sollten aber die Intention haben, dies in den ersten 12 Monaten zu tun.

Auch sollten Sie die klare Intention haben, innerhalb der ersten 12 Monate (unter der Prämisse, dass Ihr Geschäft läuft), mindestens eine Teilzeitkraft anzustellen. Dies kann ein Student auf Stundenbasis sein. 

Alles in allem können Sie mit Kosten für Virtual Office und Teilzeitkraft von rund €1000 rechnen. Zu dieser Investition müssen Sie bereit sein, wenn Ihnen der langfristige Erfolg Ihrer Auslandsgesellschaft wichtig ist.

Eine ordentlich eingerichtete Betriebsstätte gibt Ihrer Gesellschaft die nötige Substanz, um die meisten Unterstellungen der Finanzbehörden abzuwehren (Substance-Escape). Es gibt in dieser Hinsicht keine bessere Waffe, keine überzeugenderen Argumente.

Die Definition eines auf kaufmännische Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes haben wir auf dieser Seite nochmals im Detail mit Beispielen ausgeführt.

5) Teilnahme am normalen Wirtschaftsleben im Sitzstaat

Am normalen Wirtschaftsleben des Sitzstaates teilnehmen heißt, Produkte und Dienstleistungen auch dort zu vertreiben bzw. einzukaufen. Dies kann bei manchen Auslandsgesellschaften unmöglich sein, da ansonsten der Exempt Status verloren geht. Auf der anderen Seite ist es in der Regel ausreichend, wenn der Versuch der Teilnahme am Wirtschaftsleben unternommen wird. Niemand kann natürlich garantieren, dass Verkaufsmaßnahmen auch von Erfolg gekrönt werden.

6) Wirtschaftliche Gründe für die Verwendung der Auslandsgesellschaft vorweisen

Wer Elektronikartikel aus China importiert, wird die wirtschaftliche Notwendigkeit einer Hong Kong Gesellschaft relativ einfach belegen können. Wer Bananen in die USA importiert, wird eine Gesellschaft in Panama rechtfertigen können. Wer Beratungs-Dienstleistungen aus den Bahamas in Rechnung stellt, hat ggf. ein Problem. Glaubt das Finanzamt, dass die Gesellschaft rein zur Umgehung der steuerlichen Erfassung im Wohnsitzstaat gegründet wurde, wäre deren Betrieb rechtswidrig.

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Der besondere Status von EU-Niedrigsteuerländern aus deutscher Sicht

Deutschland stuft Zypern, Malta und Irland immer noch als Niedrigsteuerländer ein, inklusive der potenziellen Negativfolge der Hinzurechungsbesteuerung.

Der europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass diese pauschalisierte Aburteilung gegen Gemeinschaftsrecht verstößt (EU-Niederlassungsfreiheit!). Der deutsche Gesetzgeber hat daraufhin das Außensteuergesetz ergänzt.

Zur Verhinderung der Negativwirkungen der Hinzurechungsbesteuerung muss nun ausreichende Substanz im Sitzstaat nachgewiesen werden (Substance Escape). Dies muss durch den Sitz der geschäftlichen Oberleitung sowie den Nachweis eines auf kaufmännische Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes erfolgen.

Bei EU-Gesellschaften greift die EU-Niederlassungsfreiheit als übergeordnetes Rechtsgut!

Beim Vorliegen einer ordnungsgemäßen Gründung einer Gesellschaft nach dem Recht des Sitzstaates liegt keine Scheinfirma vor, egal welchen Unternehmensgegenstand die Gesellschaft hat und egal, ob sie diesen Unternehmensgegenstand auch tatsächlich ausübt. In jedem Falle findet keine pauschale Nichtanerkennung statt. Entsprechend darf das Vorliegen einer Scheingesellschaft von der Rechtsprechung daher nur in Ausnahmefällen angenommen werden.

Die EU-Niederlassungsfreiheit erlaubt sogar die gezielte Ausnutzung des Steuergefälles durch Gründung von EU-Auslandsgesellschaften, erforderlich ist aber die genannte Substanz vor Ort.

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Wie wirkt sich ein DBA zwischen Wohnsitzstaat und Sitzstaat der Auslandsgesellschaft aus?

Ist ein DBA vorhanden, so ist es möglich, ganz bestimmte Funktionen in Ihrem Wohnsitzstaat auszuüben, ohne dass dadurch gleich eine Betriebsstätte mit steuerlichen Konsequenzen ausgelöst wird. Sie selbst könnten z.B. Handelsvertreter der Gesellschaft sein, ohne dabei Hinzuberechnungsbesteuerung befürchten zu müssen. Auch ein Lager oder eine ähnliche Funktion ist möglich, ohne dass eine Betriebsstätte ausgelöst wird. 

Der folgende Auszug aus einem deutschen DBA machen deutlich, um welche Aktivitäten es geht:

  • Einrichtungen, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung von Gütern oder Waren des Unternehmens benutzt werden;
  • Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten werden;
  • Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten werden, durch ein anderes Unternehmen bearbeitet oder verarbeitet zu werden;
  • eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen Güter oder Waren einzukaufen oder Informationen zu beschaffen;
  • eine feste Geschäftseinrichtung, die ausschließlich zu dem Zweck unterhalten wird, für das Unternehmen zu werben, Informationen zu erteilen, wissenschaftliche Forschung zu betreiben oder ähnliche Tätigkeiten auszuüben, die vorbereitender Art sind oder eine Hilfstätigkeit darstellen.

Vor allem der letzte Punkt ist interessant, gibt er doch dem Unternehmer bzw. Gesellschafter relativ großen Freiraum, ohne dabei gleich eine Besteuerung im Wohnsitzstaat befürchten zu müssen.

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Kein DBA zwischen Wohnsitzstaat und Sitzstaat der Auslandsgesellschaft vorhanden - was nun?

Analog zum vorherigen Punkt, löst jede Aktivität für die Gesellschaft eine Betriebsstätte in Ihrem Wohnsitzstaat aus, wenn kein DBA vorhanden ist. Ihre alleinige Anwesenheit bzw. Ihr Wohnsitz kann bereits eine Betriebsstätte konstituieren. Dies wäre steuerlich äußerst nachteilig und würde sofort den Verdacht der Steuerhinterziehung nach sich ziehen. Es ist daher in diesem Fall dringend zu empfehlen, dass die Anteile der Auslandsgesellschaft von einer EU-Holding gehalten werden, deren Sitzstaat mit dem Sitzstaat der Auslandsgesellschaft ein DBA unterzeichnet hat. So treten Sie offiziell im Namen der Holding auf, was gemäß EU-Niederlassungsfreiheit absolut legal ist und keine Betriebsstätte auslöst.

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Generelle Empfehlung zur Gewinnausschüttung von Auslandsgesellschaften

Bei der Entnahme bzw. Vereinnahmung von Gewinnen kommt es darauf an, ob es sich um eine EU-Gesellschaft handelt oder nicht und ob ein DBA mit Ihrem Wohnsitzstaat unterzeichnet wurde oder nicht. Wir sind auf einer eigenen Seite auf die Unterschiede näher eingegangen.

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Fazit: Verdacht auf Gestaltungsmissbrauch (= Steuerhinterziehung) vermeiden

Vor allem bei Nullsteueroasen wie Belize, Cook Islands, Grenada, Mauritius, Seychellen, BVI ensteht sofort der Verdacht des Gestaltungsmissbrauchs. Gesellschaften in diesen Ländern sollten gänzlich vermieden werden.

Daneben ist es entscheidend, dass es für die Gründung der Auslandsgsellschaft nicht primär um Motive der Steueroptimierung geht. Es muss dafür gute wirtschaftliche Gründe geben. Wer beispielsweise Elektronikartikel aus China importiert, hat gute Gründe dafür eine Hong Kong Gesellschaft zu verwenden.

Im Wesentlichen geht es darum, dass heutzutage Briefkastenfirmen einfach nicht mehr funktionieren. Wer eine geschäftliche Tätigkeit in einem Land im Ausland entfalten möchte, muss diese „leben“, also mit Substanz auffüllen.

Eine kaufmännisch eingerichtete Betriebsstätte, Mitarbeiter vor Ort, aktive Einkünfte zu erzielen - das sind Schritte in die richtige Richtung.

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